【판시사항】
가. 민법 제840조 제1호 소정의 “부정한 행위“의 의미
(참조: 제840조 (재판상 이혼원인) 부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다. <개정 1990·1·13>
1. 배우자에 불정한 행위가 있었을 때
2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때
3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
5. 배우자의 생사가 3년이상 분명하지 아니한 때
6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때)

나. 고령이고 중풍으로 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 배우자 아닌 자와 동거한 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로서 위 “가”항의 “부정한 행위”에 해당한다고 한 사례

【판결요지】

가.
민법 제840조 제1호 소정의 “부정한 행위“라 함은 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하며 이른바 간통보다는 넓은 개념으로서 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가하여야 할 것이다.

나. 고령이고 중풍으로 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 배우자 아닌 자와 동거한 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로서 위 “가”항의 “부정한 행위”에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】
민법 제840조 제1호

【참조판례】
대법원 1963.3.14. 선고 63다54 판결(집11①187),
1987.5.26. 선고 87므5,6 판결(공1987,1073),
1988.5.24. 선고 88므7 판결(공1988,992)

【전문】
【원고, 상고인 겸 피상고인】
【피고, 피상고인 겸 상고인】

【원심판결】
대구고등법원 1992.1.15. 선고 91르529 판결

【주 문】
각 상고를 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】
1. 피고 1은 적법한 상고이유서 제출기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 기록을 검토하여 보아도 직권으로 원심판결을 파기할 만한 사유를 찾아볼 수도 없다.

2. 피고 2의 상고이유에 대하여
민법 제840조 제1호 소정의 부정한 행위라 함은 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하며 이른 바 간통보다는 넓은 개념으로서 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가하여야 할 것이다 ( 당원 1963.3.14.선고 62다54 판결; 1987.5.26. 선고 87므5,6 판결; 1988.5.24. 선고 88므7 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고 1은 원고를 알기 전에 이미 피고 2와 동거생활을 하다가 원고를 만나 2중으로 동거생활을 하였는데 원고와의 동거생활이 피고 2에게 알려져 피고 2와는 헤어지게 되고 원고와 혼인신고를 하였으며 그런 뒤에도 몇차례 피고 2의 집에서 같이 동거하면서 사실상 부부로 행세하여 원고가 1990.2.8. 피고들을 간통죄로 고소하였다가 향후 피고 2를 만나지 않겠다는 다짐을 하므로 그 다음 날 고소를 취소하여 주자 다시 그 고소 취소 직후인 1990.3.1.경 이후 피고 2의 집에서 그녀와 동거해 온 사실을 인정하고 위 인정에 어긋나는 일부 증거들을 믿지 아니하고 달리 이를 좌우할 만한 증거가 없다고 판시하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면 위 인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 증거판단을 그르치거나 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없으며, 사실관계가 위와 같다면 피고 1이 위와 같이 피고 박점식과 동거하는 동안 피고 박점식이 68세의 고령이고 중풍으로 좌측 팔다리가 마비되는 등의 이유로 소론 주장과 같이 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 피고 고경영의 위 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로서 위 법조 소정의 부정한 행위에 해당한다 할 것 이므로 위와 같은 취지의 원심판단도 정당하고 거기에 소론과 같이 부정한 행위에 대한 해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없다.

3. 원고의 상고이유에 대하여
유책배우자에 대한 위자료 수액은 유책행위에 이르게 된 경위와 정도, 혼인관계파탄의 원인과 책임, 배우자의 연령과 재산상태 등 변론에 나타나는 모든 사정을 참작하여 법원이 직권으로 정하는 것인 바, 기록에 의하여 원심이 이 사건 위자료산정에 참작한 사항들을 살펴보면 원심의 위자료액 산정은 적정한것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론 주장과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
 
4.  그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.